Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25.11.2019 N 77-3/2019

Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25.11.2019 N 77-3/2019 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов…). Постановление: Приговор изменен: действия переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; из числа доказательств виновности исключены показания двух свидетелей, постановление о выделении материалов уголовного дела, постановление о разрешении на производство обыска в жилище.

ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе …

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Я.А. на приговор Чертановского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Чертановского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Я.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец и житель <адрес>, не судимый

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (без указания редакции закона), к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда первой инстанции оставлен без изменения.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции С. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного Я.А. вместе с материалами уголовного дела передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в указанном постановлении.

Заслушав доклад судьи, изложившей обстоятельства дела и содержание принятых по нему судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Я.А., послужившие основанием для ее передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления защитника — адвоката по уголовным делам и осужденного Я.А., чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора, полагавшего необходимым оставить обжалуемые судебные решения без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Я.А. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, а именно в том, что не позднее 15 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство — смесь, в состав которой входит <данные изъяты> в особо крупном размере, общей массой не менее <данные изъяты> грамм, которое в целях дальнейшего сбыта, расфасовал в восемь свертков из бумаги и хранил по адресу своего проживания: <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов 35 минут Я.А. был задержан сотрудниками правоохранительных органов на лестничной площадке 6 этажа <адрес>, и в ходе личного досмотра у него была обнаружена и изъята часть вышеуказанного наркотического средства в одном свертке в размере 0,45 грамма. После чего, в период времени с 16 часов 00 минут до 18 часов 10 минут ДД.ММ.ГГГГ в квартире по адресу его проживания был произведен обыск, в результате которого была обнаружена и изъята оставшаяся часть наркотического средства в семи свертках общей массой 6,69 грамм.

В кассационной жалобе осужденный Я.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и немотивированными, вынесенными с существенным нарушением норм УПК РФ. По мнению осужденного, в основу приговора были положены показания свидетелей, не подтвержденные в судебном заседании; показания вымышленных «заочных» свидетелей Б*** и А***, место нахождения которых суд не установил. Он был лишен возможности защищаться от показаний указанных свидетелей, не допрошенных в судебном заседании, и задать им вопросы о месте, времени и обстоятельствах сбыта наркотических средств. Приговор основан лишь на предположениях и содержит неустранимые сомнения в его виновности в инкриминируемом ему деянии, и они должны толковаться в пользу обвиняемого.

Суд апелляционной инстанции также не проверил изложенные в апелляционной жалобе доводы, не мотивировал свои выводы и не привел конкретные ответы на все изложенные в жалобе доводы. Апелляционная инстанция оставила без внимания нарушения положений ст. 281 УПК РФ, допущенные судом первой инстанции.

Просит передать его жалобу на рассмотрение суда кассационной инстанции, внести изменения в приговор и апелляционное определение, снизить наказание до отбытого.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного, материалы уголовного дела, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Судами нижестоящих инстанций были допущены существенные нарушения указанных норм закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу допущено нарушение, подпадающее под указанные критерии, поскольку оглашение показаний свидетеля без согласия подсудимого и стороны защиты и без предоставления возможности в условиях состязательности провести допрос свидетеля не отвечает принципам законности.

Так, суд первой инстанции, обосновав вину Я.Д. показаниями свидетеля под псевдонимом «Б***», не принял во внимание, что в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 92-ФЗ, действовавшей на момент рассмотрения судом уголовного дела) оглашение показаний свидетеля, данных ранее при производстве предварительного расследования, допускается с согласия сторон в случае его неявки. Исключения из этого правила были предусмотрены для оглашения показаний неявившихся лиц только в случае смерти, тяжелой болезни, препятствующей явки в суд, отказа свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Согласно п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право на то, чтобы допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены.

Как видно из протокола судебного заседания (т. N), государственным обвинителем заявлено ходатайство об оглашении показаний не явившихся в судебное заседание свидетелей под псевдонимом «Б***», который согласно представленным сотрудниками полиции рапортам (т. N) проживал в районе <адрес>, и А***, который согласно представленным сотрудниками полиции рапортам по месту проживания появлялся редко (т. N).

Участники процесса со стороны защиты категорически возражали против оглашения показаний указанных свидетелей, ссылаясь на отсутствие законных для этого оснований, при этом из материалов дела следует, что какой-либо возможности оспорить их ранее осужденный не имел.

Несмотря на это, суд принял решение об оглашении показаний свидетелей под псевдонимом «Б***», А*** на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, который предусматривает возможность оглашения ранее данных показаний свидетеля без согласия сторон в связи со стихийным бедствием или иными чрезвычайными обстоятельствами, препятствующими его явке в суд, при этом в нарушение ст. 7 УПК РФ свое постановление, занесенное в протокол, никак не мотивировал.

Доводы стороны защиты и осужденного о нарушении положений ст. 281 УПК РФ при оглашении судом показаний свидетелей «Б***» и А*** проверялись судом апелляционной инстанции, однако основания, по которым они отвергнуты, а именно: невозможность установить судом место их проживания; являются необоснованными, поскольку суд первой инстанции не принял исчерпывающих мер к обеспечению их явки в суд.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что суд без достаточных оснований и с нарушением уголовно-процессуального закона при постановлении приговора использовал показания свидетелей «Б***», А***, данные на стадии предварительного следствия, в связи с чем они подлежат исключению из приговора.

Кроме того, судом первой инстанции допущены и иные нарушения закона, оставленные судом апелляционной инстанции без внимания.

Так, судом в приговоре в качестве доказательств вины Я.А. приведены постановления о выделении материалов дела, постановление суда о разрешении производства обыска (N). При этом суд не проверил их соответствие критериям, указанным в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в связи с чем судебная коллегия также полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку как на доказательства виновности Я.А. на постановления о выделении материалов уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ., 11.07.2012 г. и постановление о разрешении производства обыска в жилище, как не согласующиеся с положениями статей 74 и 75 УПК РФ и не имеющие доказательственного значения.

Исключение из числа доказательств показаний указанных выше свидетелей, постановлений о выделении материалов уголовного дела и разрешении обыска не влияет на оценку совокупности иных исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, как достаточных для вывода о виновности осужденного Я.А. в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Так, виновность Я.А. подтверждается совокупностью иных исследованных по делу доказательств, то есть, кроме частично признательных показаний Я.А. о незаконном приобретении им с целью употребления наркотических средств — героина, показаниями свидетелей сотрудников полиции В***, Г***. осуществлявших личный досмотр Я.А. и обыск в жилище последнего, обнаруживших и изъятых при осужденном и в его жилище наркотическое средство героин в количестве 8 свертков общей массой не менее 7, 14 грамм, а также свидетеля Д***, принимавшем участие в данных оперативно-следственных действиях в качестве понятого, протоколами личного досмотра и обыска по месту проживания Я.А. справкой об исследовании и заключениями судебно-химических экспертиз, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства по делу, неверно квалифицировал действия Я.А. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Так, осужденный Я.А. вину в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств не признавал и утверждал, что приобрел героин для личного употребления, поскольку является наркозависимым лицом. Изъятое у него наркотическое средство он сбывать не намеревался.

Суд первой инстанции, сочтя доказанным умысел Я. на сбыт наркотических средств, обосновал свой вывод, в первую очередь, показаниями свидетеля «Б***», данными на предварительном следствии, якобы приобретавшего героиносодержащее наркотическое средство у Я. в начале ДД.ММ.ГГГГ. Опровергая доводы осужденного и его защиты об отсутствии у Я.А. умысла на сбыт изъятого у него героина, суды первой и апелляционной инстанции исходили, в том числе, из размера, фасовки и веса изъятого наркотического средства, а также на установленные в ходе оперативно-следственных мероприятий обстоятельства о том, что наркотические средства Я.А. сбывал, в частности, Б***.

Как указано выше, оглашение показаний свидетелей «Б***,»А*** в суде первой инстанции было произведено с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Более того, суд первой инстанции не принял во внимание, что сбыт «Б***» наркотического средства в ДД.ММ.ГГГГ, что само по себе является преступным деянием, Я. органами следствия не вменялся; из приговора видно, что точное время приобретения наркотического средства Я. не установлено, а потому объективность показаний свидетеля «Б***» в этой части вызывает сомнение.

В обоснование вины Я.А. суд сослался также на следующие доказательства: показания свидетелей сотрудников полиции В*** и Г***, а также понятых А*** и Д***, протокол личного досмотра Я.А., протокол обыска в его жилище, заключения судебно-химических экспертиз, и некоторые другие материалы дела.

Однако, ни одно из перечисленных в приговоре доказательств, с достоверностью не свидетельствует об умысле Я.А. на сбыт приобретенных им наркотических средств.

Расценивая действия Я.А. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств или психотропных веществ.

Исходя из смысла ст. 228 УК РФ, действия лица, связанные с незаконным владением наркотическими средствами, в том числе содержание их при себе для использования в личных целях либо в интересах других лиц, если при этом не установлено наличие цели их сбыта, влекут ответственность за незаконное хранение без цели сбыта этих средств.

Учитывая отсутствие в деле достоверной информации о том, что Я.А. занимается незаконным распространением наркотических веществ, принимая также во внимание факт употребления им самим наркотических средств, состоит на учете в наркологическим диспансере N с ДД.ММ.ГГГГ в связи с пагубным сочетанным употреблением ПДВ, представляется, что выводы суда о наличии у Я.А. умысла на сбыт наркотического средства — героина сделаны без учета всех имеющих значение для правильной квалификации действий Я.А. данных.

С учетом вышеизложенного, а также с учетом ст. 14 УПК РФ, согласно которой, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, а также принимая во внимание отсутствие объективных доказательств, бесспорно свидетельствующих об умысле Я.А. на сбыт изъятого у него героина, приговор Чертановского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению, а действия Я.А. — переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 162-ФЗ) как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

При назначении Я.А. наказания, судебная коллегия учитывает установленные судом и изложенные в приговоре обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного Я.А. преступления и данные, характеризующие его личность, признанный судом в качестве смягчающего обстоятельства первую судимость, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи; приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Местом отбывания наказания Я.А. в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ следует определить исправительную колонию общего режима.

В остальном судебные решения являются законными и обоснованными.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационную жалобу осужденного Я.А. удовлетворить частично.

Приговор Чертановского районного суда и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда в отношении Я.А. изменить:

переквалифицировать действия Я.А. с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора из числа доказательств показания свидетелей под псевдонимом «Б***», А***, а также постановления о выделении материалов уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, постановление суда о разрешении производства обыска в жилище от ДД.ММ.ГГГГ как доказательства виновности Я.А.