Апелляционное определение Свердловского областного суда от 28.11.2018 по делу N 22-8258/2018

Апелляционное определение Свердловского областного суда от 28.11.2018 по делу N 22-8258/2018 Приговор: Ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата). Определение: Приговор изменен. Назначено наказание в виде штрафа в размере 400000 рублей, назначенное наказание смягчено до 300000 рублей. Осужденный освобожден из-под стражи.

СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 ноября 2018 г. по делу N 22-8258/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе …

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов М.А.Н., К. О.М., осужденного К., представителей потерпевших ОМС «Управление муниципальным имуществом ГО Красноуфимск» А., муниципального унитарного предприятия «Горкомхоз МО «город Красноуфимск» П. на приговор Красноуфимского районного суда Свердловской области от 28 августа 2018 года, которым

К., родившийся <…> в <…>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 160 УК Российской Федерации к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять с 28 августа 2018 года.

Удовлетворен гражданский иск Красноуфимского межрайонного прокурора. С К. в пользу Муниципального унитарного предприятия «Горкомхоз МО «город Красноуфимск» взыскан причиненный преступлением материальный ущерб в размере 209 664 рублей 00 копеек.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи М. Ю.А., выступление осужденного К., адвокатов М.А.Н., К.О.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Б., просившего приговор суда изменить, назначенное К. наказание в виде лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК Российской Федерации считать условным, с испытательным сроком 2 года, судебная коллегия

установила:

К. совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения.

Судом установлено, что К., являющийся директором муниципального унитарного предприятия «Горкомхоз МО «город Красноуфимск» (далее — МУП «ГКХ»), обладая административно-хозяйственными и организационно-распорядительными функциями, достоверно зная об отсутствии у индивидуального предпринимателя Р. возможности исполнять обязательства по вывозу жидких бытовых отходов, заключил от имени МУП «ГКХ» с ИП Р. договор N 07у/12-юр от 16.12.2011 на оказание данной услуги, пообещав Р. исполнять обязанности по договору самостоятельно за счет средств, поступающих от МУП «ГКХ» на счет ИП Р., намереваясь присваивать денежные средства, превышающие суммы затрат на вывоз жидких бытовых отходов. В целях получения денежных средств, К. подписывал счета на оплату и акты выполненных работ, составленные и предъявленные МУП «ГКХ» от имени ИП Р., после чего передавал их в бухгалтерию возглавляемого им учреждения для перечисления денежных средств на расчетный счет ИП Р. В период с 01 января 2012 по 31 декабря 2012 года по договору были перечислены денежные средства в сумме 1346 265 рублей 00 копеек, которые Р., введенный в заблуждение К., не зная о его преступных действиях, обналичивал через банкоматы ПАО «Сбербанк России» и передавал К. После получения указанных денежных средств К. распоряжался ими по своему усмотрению, присваивая неиспользованную для вывоза жидких бытовых отходов часть денежных средств, а именно 16% прибыли ИП Р. Таким образом, К. присвоил денежные средства на общую сумму 209664 рублей.

В суде первой инстанции К. вину в совершении преступления не признал, указав, что преступление он не совершал, деньги по договору были перечислены ИП Р., который исполнял свои обязанности в полном объеме.

В апелляционной жалобе осужденный К. считает приговор подлежащим отмене. В обоснование приводит следующие доводы. Указывает, что факт выполнения работ по договору установлен, в связи с чем, перечисление денежных средств ИП Р. производилось обоснованно, следовательно, хищение денежных средств отсутствует.

Вопреки выводу суда, не нашло своего подтверждения наличие у него умысла на присвоение денежных средств при заключении договора с ИП Р. Решение о заключении договора с третьим лицом было принято с ведома учредителя предприятия, с учетом мнения и расчетов специалистов МУП «ГКХ» и после вывода о нецелесообразности исполнения данных работ силами МУП «ГКХ».

Вопреки выводу суда о том, что у Р. отсутствует спецтехника, ему было известно об обратном, более того, ИП Р. выполнял работы по договору с первых дней его действия.

Суммы, перечисленные по договору ИП Р., были возмещены за счет оплаты потребителями услуг по водоотведению, следовательно, у МУП «ГКХ» отсутствует ущерб, денежные средства не могут считаться похищенными.

Сумма ущерба в размере 209 664 рубля исчислена судом как 16% от перечисленных по договору сумм. При этом размер 16% взят из калькуляции к договору, рассчитанной перед его заключением и является предположением размера возможной прибыли. Фактические расходы при исполнении договора и размер прибыли судом не установлены. Кроме того указывает, что в калькуляции не учтены расходы по возмещению затрат на покупку специальной техники стоимостью 250000 рублей, которые превысили размер предполагаемой прибыли. Судом не дана оценка показаниям потерпевших об отсутствии какого-либо ущерба, связанного с вывозом жидких бытовых отходов. Просит приговор отменить, уголовное преследование — прекратить.

Кроме того, обращает внимание на несправедливость приговора. Ссылаясь на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие постоянного места работы, положительную характеристику, свое состояние здоровье и здоровье членов своей семьи, нахождение на иждивении троих несовершеннолетних детей, отсутствие фактов привлечения к уголовной и административной ответственности, считает, что возможно было назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат М. А.Н. считает приговор незаконным, необоснованным и немотивированным.

Указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Так, вывод о наличии вины К. сделан судом на основании двух доказательств — приложения N 2 к договору от 16.12.2011 и показаний ИП Р. Вместе с тем, судом не учтено, что договор был подписан до начала оказания услуг, поэтому в приложении указан предположительный размер затрат, исходя из цен, действующих в 2011 году. Вывод суда о получении прибыли в размере 16% является предположением и не подтверждается исследованными доказательствами. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о фактических затратах в связи с оказанием услуги по договору, в калькуляции не были предусмотрены затраты по аренде автомобиля, по его ремонту, обслуживанию, страхованию, ГСМ, налогообложению. В ходе следствия и судебного разбирательства не проводилась экспертиза для определения размера фактических затрат по осуществлению вывоза жидких бытовых отходов.

Судом установлен факт выполнения услуги в полном объеме, а также то обстоятельство, что при выполнении данной услуги силами МУП «ГКХ» затраты составляли бы больший размер, чем ее выполнение ИП Р. Обращает внимание, что ИП Р. после получения денежных средств по исполненному договору вправе распоряжаться ими по своему усмотрению, в том числе передавать кому-либо.

Если расценивать заключение договора как создание видимости законного перечисления денежных средств ИП Р. с целью последующего их изъятия, то приложение к данному договору нельзя рассматривать как документ, отражающий фактические обстоятельства. Суду необходимо было установить размер понесенных затрат при оказании услуги по договору, поскольку обязательным признаком хищения путем присвоения является безвозмездность.

Взыскание ущерба в пользу потерпевшего считает неосновательным обогащением МУП «ГКХ».

Просит приговор отменить, К. оправдать, из-под стражи освободить, в удовлетворении иска прокурора в пользу МУП «ГКХ» отказать.

В апелляционной жалобе адвокат Конева О.М. выражает несогласие с приговором, в том числе в части изменения меры пресечения, просит его отменить.

Приводит аналогичные доводы о надлежащем оказании услуги по вывозу жидких бытовых отходов, об отсутствии признака безвозмездности обращения чужого имущества в пользу виновного, об отсутствии изъятия имущества, об отсутствии ущерба.

Показания ИП Р. о непричастности к выполнению работ опровергаются фактом нахождения в его собственности специального транспорта, оказанием услуг аналогичного характера, ведением налоговой отчетности, оформлением с водителями трудовых отношений. Указывает на заинтересованность Р. в исходе дела с целью избежания возможной ответственности.

Обращает внимание, что дела по преступлениям, предусмотренным ст. 160 УК Российской Федерации, являются делами частно-публичного обвинения и возбуждаются по заявлению потерпевшего, при этом материалы настоящего уголовного дела не содержат подобного заявления.

Просит приговор суда отменить, К. оправдать.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего муниципального унитарного предприятия «Горкомхоз МО «город Красноуфимск» П. считает приговор чрезмерно суровым. Выражает несогласие с выводом суда о невозможности назначения К. наказания с применением ст. 64, 73 УК Российской Федерации. Обращает внимание, что в результате действий К. вред МУП «ГКХ» не причинен. Просит приговор суда отменить и вынести в отношении К. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ОМС «Управление муниципальным имуществом ГО Красноуфимск» А. выражает несогласие с приговором. Считает, что К. не нуждается в изоляции от общества. По мнению автора апелляционной жалобы, суд в нарушение требований действующего законодательства не указал мотивы, почему К. не может быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы, при наличии в санкции ст. 160 УК Российской Федерации иных видов наказаний, в том числе штрафа, а также с применением ст. 73 УК Российской Федерации. Указывает об отсутствии ущерба.

В возражениях на апелляционные жалобы помощник Красноуфимского межрайонного прокурора Берг О.Н. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы — без удовлетворения. Указывает, что суд правильно установил все обстоятельства и назначил справедливое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о совершении К. присвоения денежных средств основаны на исследованных судом доказательствах. Его довод о том, что индивидуальный предприниматель Р. выполнял в полном объеме обязательства по договору, опровергаются показаниями свидетеля Р., пояснявшего, что он, являясь индивидуальным предпринимателем, по просьбе К. подписал договор на вывоз жидких бытовых отходов, договор аренды автомобиля, раз в месяц подписывал акты выполненных работ, иные документы, снимал поступавшие на счет денежные средства и передавал их К. В 2012 году он деятельностью по вывозу жидких бытовых отходов не занимался, спецтехники у него не было, с принятыми на работу от его имени водителями расплачивался Косогоров.

Показания свидетеля Р. подтверждаются показаниями свидетелей Д., С. о том, что работу по вывозу жидких бытовых отходов им предложил Косогоров, который и оплачивал их труд в размере около 10000 рублей в месяц.

Свидетель П. пояснял, что автомобиль <…> он продал К.

Согласно показаниям свидетеля И., работавшего водителем в МУП «ГКХ», ему было известно, что из п. Пудлинговый отходы вывозил <…>, принадлежащий К.

Свидетель Л., работавший с 2011 года по 2015 год у ИП Р. водителем, также пояснял, что он не видел у Р. машину для вывоза ЖБО на базе автомобиля <…>. Водители с фамилиями Д., С. и К. в период его работы у Р. не работали.

Причин для оговора осужденного свидетелями не выявлено. Их показания согласуются между собой, существенных противоречий, влияющих на выводы суда, не содержат.

Кроме того, вина осужденного подтверждается и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Все доказательства, полученные по делу и положенные в основу приговора, были проверены судом и получили надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК Российской Федерации. При этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК Российской Федерации указал доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного и мотивы, по которым судом были отвергнуты другие доказательства.

Судом правильно установлено, что Косогоров, являвшийся директором МУП «Горкомхоз» МО «город Красноуфимск», используя свое служебное положение, распорядился деньгами МУП, присвоив их часть, в качестве способа совершения преступления использовал полномочия на заключение договора. При этом, зная специфику работ, он организовал выполнение условий договора с привлечением иных лиц, а не ИП Р., а после получения денежных средств присвоил их часть, превышающую затраты на вывоз жидких бытовых отходов, которая составила 16% от суммы, перечисленной ИП Р. по договору.

Сумма похищенного правильно определена судом на основании заключенного между МУП «ГКХ» и ИП Р. договора N 07у/12-юр от 16.12.2011 и приложения N 2 к нему, из которых следует, что сумма договора согласно плановых объемов составляет ориентировочно 1310 400 рублей, из которых прибыль ИП Р. составляет 16%. Вопреки доводу адвоката Макухи А.Н., высказанному в суде апелляционной инстанции, о том, что приложение N 2 (калькуляция затрат), не исследовалось судом первой инстанции, из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании исследовался том 3, л. д. 14 — 15, содержащие договор N 07у/12-юр от 16.12.2011 и приложения N 1 и N 2 к нему.

Как следует из отчета МУП «Горкомхоз» МО «город Красноуфимск» в течение 2012 года МУП перечислило ИП Р. денежные средства по указанному договору на общую сумму 1346 265 рублей 00 копеек, 16% из которых составляла прибыль индивидуального предпринимателя за 2012 год в размере 215402 рублей 40 копеек. Сумма ущерба в размере 209664 рубля определена судом с учетом позиции прокурора, поддержавшего обвинение в части присвоения денежных средств в данном размере.

Довод стороны защиты о том, что указанные в договоре суммы являются предположительными, суд проверил и обоснованно указал, что оснований для уменьшения размера неиспользованных денежных средств, присвоенных К., не имеется. МУП «Горкомхоз» перечислило ИП Р. денежные средства по договору за 2012 год в полном объеме. Сведений о том, что затраты на вывоз жидких бытовых отходов превысили суммы, указанные в калькуляции (приложение N 2 к договору), не имеется. Из показаний водителей Д., С., напротив, следует, что их труд оплачивался в меньшем размере, чем это предусматривалось в приложении N 2, Косогоров им платил около 10000 рублей в месяц, а в калькуляции затрат заложена заработная плата в размере 15000 рублей. В связи с тем, что ИП Р. не выполнял условия договора, утверждение стороны защиты о том, что он мог нести иные расходы, является несостоятельными. Таким образом, утверждение стороны защиты о том, что затраты по вывозу жидких бытовых отходов составляли более крупную сумму, а также о том, что эти затраты понесены ИП Р., опровергнуто исследованными доказательствами.

В судебном заседании проверялись все доводы осужденного, которым суд в приговоре дал мотивированную оценку. Оценка судом доказательств по делу аргументирована, сомнений в ее правильности и объективности не возникает.

Доводы жалоб сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется.

Квалификация действий К. по ч. 3 ст. 160 УК Российской Федерации как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием служебного положения, является верной.

Вопреки доводу апелляционной жалобы адвоката Ко.О.М. о незаконном возбуждении уголовного дела в отсутствие заявления потерпевшего, ч. 3 ст. 20 УПК Российской Федерации содержит исключения из правила о возбуждении уголовных дел частно-публичного обвинения по заявлению потерпевшего, в частности, такие требования закона не распространяются на случаи, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК Российской Федерации, а именно в связи с несправедливостью приговора.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК Российской Федерации следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Положения ст. 60 УК Российской Федерации обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК Российской Федерации справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Фактически судом оставлены без внимания обстоятельства совершенного К. преступления, в том числе размер ущерба. Принимая во внимание тот факт, что Косогоров впервые привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления в сфере экономики, ранее не судим, имеет на иждивении троих малолетних детей, положительно характеризуется, а также учитывая отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначаемого осужденному наказания на условия жизни его семьи, суд апелляционной инстанции полагает, что довод государственного обвинителя, высказанный в суде апелляционной инстанции, а также доводы потерпевших о чрезмерной суровости назначенного наказания, является обоснованным, а назначение К. самого строгого вида наказания при наличии в санкции ч. 3 ст. 160 УК Российской Федерации других видов наказаний — несправедливым.

С учетом изложенных обстоятельств, материального положения осужденного, судебная коллегия считает, что достижение целей наказания возможно обеспечить назначением менее строгого наказания в виде штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Красноуфимского районного суда Свердловской области от 28 августа 2018 года в отношении К. изменить:

по ч. 3 ст. 160 УК Российской Федерации назначить К. наказание в виде штрафа в размере 400000 (четырехсот тысяч) рублей. В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК Российской Федерации смягчить назначенное наказание до 300000 (трехсот тысяч) рублей.

Из-под стражи К. освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Свердловского областного суда в соответствии с главой 47.1 УПК Российской Федерации.