Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30.01.2020 N 77-71/2020

Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30.01.2020 N 77-71/2020. Приговор: Ст. ст. 30, 228.1, 232 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов…; организация либо содержание притонов или систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств…). Определение: Акты в части осуждения по ст. ст. 30, 228.1 УК РФ отменены, производство по делу прекращено за отсутствием в действиях состава преступления.

ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 января 2020 г. N 77-128/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: …

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката в интересах осужденного Т. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2018 года.

Приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года

Т., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. <адрес>, судимый 2 апреля 2009 года Домодедовским городским судом Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожденный 7 сентября 2011 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 15 дней,

осужден к лишению свободы:

— по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет;

— по ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет;

— по ч. 2 ст. 232 УК РФ сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Т. 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ж., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка г. <адрес>, осужденная 23 апреля 2013 года Дорогомиловским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

осуждена к лишению свободы:

— по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет;

— по ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет;

— по ч. 2 ст. 232 УК РФ сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Ж. 9 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично в виде 1 года лишения свободы присоединено неотбытое наказание по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23 апреля 2013 года и окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2018 года приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года отменен в части осуждения Ж. и Т. по ч. 2 ст. 232 УК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления, уголовное преследование в отношении них в этой части производством прекращено.

Этот же приговор в части осуждения Ж. по ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменен за непричастностью к совершению указанного преступления, уголовное преследование в отношении нее в этой части прекращено.

В связи с прекращением уголовного преследования в отношении Т. по ч. 2 ст. 232 УК РФ и Ж. по ч. 2 ст. 232, ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании ч. 1 ст. 134 УПК РФ, за ними признано право на реабилитацию.

Этот же приговор изменен:

— исключено указание о назначении Ж. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ и по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ;

— на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного Ж. наказания по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по настоящему приговору и приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23 апреля 2013 года окончательно Ж. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

— зачтено в срок наказания, отбытое Ж. наказание по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23 апреля 2013 года;

— действия Т. с ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год;

— на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Т. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи, изложившего обстоятельства уголовного дела и доводы кассационной жалобы, выступления осужденных Т. и Ж., чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, их защитников — адвокатов по уголовным делам, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора об удовлетворении кассационной жалобы частично, судебная коллегия,

установила:

по приговору суда, с учетом апелляционного определения, Т. и Ж. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, Т. также признан виновным в незаконном хранении наркотических средств в значительном размере.

Преступления осужденными совершены 4, 7, 13 и 14 февраля 2013 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что результаты оперативно-разыскных мероприятий, проведенных 7 и 13 февраля 2013 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку сотрудники правоохранительных органов, располагая данными об участии Т. в незаконном обороте наркотических средств, не пресекли его преступную деятельность, в связи с чем, указанные эпизоды должны быть исключены из обвинения Т., уголовное преследование в этой части должно быть прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Также отмечает, что выводы суда о наличие в действиях Т. по эпизоду сбыта наркотических средств 4 февраля 2013 года квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» материалами уголовного дела не подтверждены, действия последнего, по мнению автора жалобы, подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Просит приговор суда и апелляционное определение изменить, применить уголовный закон о менее тяжком преступлении и смягчить назначенное Т. наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судами первой и апелляционной инстанций по уголовному делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, к которым относится несоблюдение судом положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

В соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона.

Необходимыми условиями законности проведения оперативно-разыскного мероприятия являются соблюдение оснований для их проведения, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и выполнение требований части 7 статьи 8 указанного Закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.

Судом установлено, что Т. и Ж., действуя в группе лиц по предварительному сговору, 4, 7 и 13 февраля 2013 года незаконно сбыли гражданке под псевдонимом «Имя», выступающей в роли покупателя при проведении оперативно-разыскных мероприятий «оперативный эксперимент» и «проверочная закупка» наркотические средства — героин и метадон, находившихся в смеси, массой соответственно 0,02 грамма, 0,85 грамма, 0,62 грамма.

Действия осужденных Т. и Ж. по эпизодам от 4, 7 и 13 февраля 2013 года судом первой инстанции квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Оперативное мероприятие в отношении Т. и Ж. 4 февраля 2013 года проводилось на основании имевшихся у сотрудников наркоконтроля сведений о том, что женщина по имени «Имя 1» и мужчина по имени «Имя 3» занимаются сбытом наркотического средства по цене 700 рублей за сверток. В результате проведения ОРМ «оперативный эксперимент» 4 февраля 2013 года была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта указанными лицами наркотического средства — метадона и героина, в смеси, массой 0,02 грамма.

Из рассекреченных и представленных следователю материалов видно, что цели, поставленные перед проведением оперативно-разыскных мероприятий «оперативный эксперимент» от 7 февраля 2013 года и «проверочная закупка» от 13 февраля 2013 года достигнуты, личности Т. и Ж. установлены, факт сбыта указанными лицами наркотических средств 4 февраля 2013 года подтвердился.

Однако 7 и 13 февраля 2013 года сотрудниками УФСКН вновь проводятся аналогичные оперативно-разыскные мероприятия с привлечением того же лица в роли «закупщика», целью которых ставится проверка поступившей оперативной информации о том, что мужчина по имени Имя 3 и женщина по имени Имя 2 осуществляют сбыт наркотических средств, несмотря на то, что эта информация уже проверена предыдущей проверочной закупкой 4 февраля 2013 года и подтверждена.

Проведение проверочных закупок 7 и 13 февраля 2013 года осуществлено в нарушение ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку они не преследовали цели установления других лиц либо источников поступления наркотических средств, никаких новых обстоятельств в ходе их проведения выявлено не было. Вопреки задачам оперативно-разыскной деятельности, после выявления факта сбыта наркотических средств 4 февраля 2013 года, сотрудники правоохранительных органов не пресекли эти преступные действия, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению виновных к уголовной ответственности, а вновь посредством привлеченного лица повторили оперативно-разыскные мероприятия в отношении Т. и Ж. 7 и 13 февраля 2013 года по тем же основаниям, предоставив осужденным возможность заниматься преступной деятельностью, в связи с чем, результаты этих проверочных закупок не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, осуждение Т. и Ж. по фактам покушения на сбыт наркотических средств 7 и 13 февраля 2013 года основано на недопустимых доказательствах и уголовное преследование в этой части в отношении указанных лиц подлежит прекращению ввиду отсутствия состава преступления.

Действия Т. по эпизоду обнаружения у него 14 февраля 2013 года наркотического средства метадон и героин в смеси, общим весом 1,02 г, судом апелляционной инстанции обоснованно переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ ввиду отсутствия бесспорных доказательств о наличии у Т. умысла на приготовление к сбыту указанного наркотического средства. Выводы суда апелляционной инстанции в указанной части мотивированы должным образом, не согласиться с ними оснований нет.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив представленные доказательства, обоснованно пришел к выводу о виновности Т. и Ж. в совершении 4 февраля 2013 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

В обоснование доказанности виновности осужденных по указанному эпизоду суд сослался на показания: свидетеля Свидетель 1 о том, что разговоры о приобретении ею наркотических средств 4 февраля 2013 года она вела как с Т., так и с Ж. и когда она приехала 4 февраля 2013 года к ним домой за наркотическим средством, Ж. взяла у нее деньги в сумме 700 рублей, а Т. передал ей шприц с наркотическим средством; свидетелей Свидетель 2., Свидетель 3., Свидетель 4., Свидетель 5. — сотрудников УФСКН, об обстоятельствах сбыта подсудимыми 4 февраля 2013 года наркотического средства Свидетель 1.; свидетелей Свидетель 6., Свидетель 7., Свидетель 8.

Показания свидетелей обвинения последовательны и не содержат противоречий. У суда не было оснований не доверять показаниям указанных лиц, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами дела, в числе которых: заключение эксперта N Э-1/463-13 от 1 апреля 2013 года; результаты оперативно-разыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 4 февраля 2013 года; протокол осмотра шприца, в котором находилась смесь наркотических средств героин и метадон, двух металлических ложек и трех шприцев, изъятых по месту жительства подсудимых, на поверхности которых обнаружены следы наркотического средства метадон.

Оценив исследованные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, о том, что действия осужденных по эпизоду от 4 февраля 2013 года носили совместный и согласованный характер.

При назначении наказания судом, согласно требованиям ч. 3 ст. 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности преступлений, личности виновных, смягчающие наказание обстоятельства у Ж. — наличие несовершеннолетнего ребенка, частичное признание вины и состояние здоровья, у Т. — частичное признание вины и состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание Т., признан рецидив преступлений.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ и назначения условного осуждения с применением ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, совокупность обстоятельств, смягчающих наказание и поведение осужденных после совершения преступления судебная коллегия признает исключительными и считает необходимым назначить Т. и Ж. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 4 февраля 2013 года, с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2018 года подлежащими отмене в части и изменению, кассационную жалобу адвоката Козенкова Д.Н. — частичному удовлетворению.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. ч. 1, 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

кассационную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2018 года в части осуждения Т. и Ж. по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизодам от 7 февраля 2013 года и 13 февраля 2013 года отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

В остальной части приговор и апелляционное определение изменить:

действия Ж. по эпизоду сбыта наркотических средств 4 февраля 2013 года квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного Ж. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по настоящему приговору и приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23 апреля 2013 года, окончательно Ж. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

действия Т. по эпизоду сбыта наркотических средств 4 февраля 2013 года квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Т. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном, этот же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения