Кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 23.12.2019 по делу N 77-32/2019

Кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 23.12.2019 по делу N 77-32/2019 Приговор: Ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата). Определение: Дело направлено на новое рассмотрение.

ДЕВЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …

рассмотрела в судебном заседании жалобу адвоката С.А.И. в интересах осужденной Н.В.БВ. ФИО10 на приговор Мильковского районного суда Камчатского края от 23 января 2018 года и апелляционное определение Камчатского краевого суда от 6 марта 2018 года.

По приговору Мильковского районного суда Камчатского края от 23 января 2018 года:

Н.В.БВ. ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, не судимая

осуждена:

по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года

по ч. 3 ст. 160 УК РФ к штрафу в размере 150000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения наказаний, назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года, со штрафом в размере 150000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года 6 месяцев с возложением указанных в приговоре обязанностей.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях, и штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Взыскано с Н.В.БА. в пользу МУП Мильковского муниципального района «Аптека N» 677196 рублей 32 копейки.

Апелляционным определением Камчатского краевого суда от 6 марта 2018 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Г.Е.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, основания передачи кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление прокурора Г.Г.А. считавшей необходимым отменить апелляционное определение и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия,

установила:

Приговором от 23 января 2018 года Н.В.Б. осуждена за присвоение вверенного имущества при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат С.А.И. просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в действиях Н.В.БВ. состава преступления, указывая на то, что в соответствии со ст. 134 ТК РФ муниципалитет Мильковского района Камчатского края при заключении ежегодных срочных трудовых договоров с Н.В.БВ. обязан был производить индексацию ее заработной платы, но не производил. Н.В.БВ. реализовывала свое право на законные выплаты самостоятельно, руководствуясь нормами ТК и договором, отражая данный факт в отчетах, поскольку учредитель Аптеки N до апреля 2015 года никаких мер по урегулированию трудовых отношений с осужденной не предпринимал. В период действия договора от 2015 года Н.В.БВ. не осуществляла себе выплаты, не оговоренные в договоре и не согласованные с работодателем, такие как материальная помощь к отпуску и компенсация за неиспользованный отпуск. Условия труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Н.В.БВ. при начислении себе заработной платы руководствовалась ст. 134 ТК РФ. Положение о порядке начисления заработной платы руководителям предприятий принято в апреле 2015 года, в связи с чем период с 1.01.2014 по 25.05.2015 Н.В.БВ. вменен незаконно, так как она не могла совершить преступление ввиду отсутствия указанного Положения, которым она должна была руководствоваться при начислении себе заработной платы и других выплат. Н.В.БВ. действовала в рамках граждаско-правовых отношений. Дополнительная судебно-бухгалтерская экспертиза N является недопустимым доказательством. Весной 2017 года на имя учредителя Аптеки N Н.В.БВ. было подано заявление на выплату материальной помощи за период 2015-2016 гг, которое учредителем было подписано с резолюцией «оплатить», выплата была произведена, вместе с тем суд вменил Н.В.БВ. согласованную ею с учредителем выплату материальной помощи за указанный период, как хищения. Действия Н.В.БВ. по начислению себе заработной платы и других выплат основаны на законе и не подпадают признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит апелляционное определение Камчатского краевого суда от 6 марта 2018 года подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил закон.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как указал суд, преступления Н.В.БВ. совершены при следующих обстоятельствах.

Н.В.БВ., являясь директором муниципального унитарного предприятия Мильковского муниципального района «Аптека N», единолично, без согласования с работодателем — руководителем Мильковского районного комитета по управлению муниципальным имуществом и приватизации, при отсутствии соответствующих соглашений, увеличила сумму ежемесячной заработной платы директора Аптеки N в период с 01.01.2014 года по 31.12.2014 года на 14 784 руб. 22 коп., а всего до 54 600 руб., общая разница заработной платы составила 173 468 руб. 94 коп.;

в период с 01.01.2015 года по 16.04.2015 года на 17 904 руб. 22 коп., а всего до 57 720 руб., общая разница заработной платы составила 46 666 руб. 27 коп.;

в отсутствие письменных распоряжений работодателя издала приказы N 64 от 21.11.2014, N 8 от 28.01.2015 об установлении оплаты за сверхурочные работы в размере двойного дневного оклада в отношении себя, что повлекло необоснованное начисление доплаты за сверхурочную работу в размере 6 066 руб. 67 коп. и 7 810 руб. 55 коп.;

в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 излишне начислила себе отпускные и денежную компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 90 457 руб. 77 коп.;

при отсутствии соответствующих приказов и распоряжений руководителя Комитета самостоятельно начислила себе в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 разовую премию в размере 12 913 руб. 69 коп. и ежемесячные премии в общем размере 227 938 руб., а также в период с января по апрель 2015 года ежемесячные премии на общую сумму 82 567 руб. 48 коп.;

при наличии приказа работодателя N 2 л/с от 11.03.2014, в соответствии с которым ей должны быть начислены денежные средства как оплату за командировку в марте 2014 года в размере 9 696 руб. 40 коп., самостоятельно начислила денежные средства как оплату за командировку в сентябре — октябре 2014 года, в отсутствии соответствующих приказов и распоряжений руководителя Комитета, в сумме 15 066 руб. 01 коп., разница составила 5 369 руб. 61 коп., в результате чего увеличила себе начисления по заработной платье в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 на сумму 516 214 руб. 68 коп. и в период с 01.01.2015 по 31.12.2015 на общую сумму 137 044 руб. 30 коп., и впоследствии лично получила из кассы Аптеки N денежные средства в виде излишне выплаченной заработной платы за 2014 год в период с 01.01.2014 по 31.12.2015 в размере 449651 руб. 67 коп. (с учетом вычета НДФЛ) и за 2015 год в период с 01.01.2015 по 31.12.2016 в размере 119 228 руб. 55 коп. (с учетом вычета НДФЛ), а всего получила денежные средства в виде излишне выплаченной заработной платы в сумме 568 880 руб. 22 коп., причинив Аптеке N ущерб;

в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 самостоятельно внесла в приказ N 57-л от 18.08.2016 о предоставлении отпуска работнику указания о выплате ей материальной помощи к отпуску в размере двух окладов, что повлекло начисление материальной помощи (разовой премии) в сумме 67 500 руб.;

излишне начислила себе отпускные в размере 56 377 руб. 97 коп., в результате чего в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 увеличила себе начисления по заработной плате на общую сумму 123 877 руб. 97 коп. и в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 лично получила из кассы Аптеки N денежные средства в виде излишне выплаченной заработной платы за 2016 год в размере 108 316 руб. 10 коп. (за вычетом НДФЛ), причинив Аптеке N ущерб.

Указанные действия Н.В.БВ. суд квалифицировал как противоправное безвозмездное изъятие и обращение в свою пользу вверенного чужого имущества с использованием служебного положения, в том числе в крупном размере.

Вместе с тем, статья 160 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за совершение с корыстной целью противоправного безвозмездного изъятия или обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

При этом, в силу ст. 8 УК РФ, согласно которой основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного данным Кодексом, следует, что при квалификации тех или иных действий в соответствии со статьей 160 УК РФ, необходимо установление как субъективных, так и объективных признаков состава данного преступления.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 2 июля 2009 года N 1037-О-О, от 20 декабря 2018 года N 3396-О, по смыслу статьи 160 УК РФ ответственность вводится лишь за такое деяние, которое причиняет ущерб собственнику или иному владельцу, совершается с прямым умыслом и направлено на хищение имущества.

Верховный Суд Российской Федерации в пп. 24, 25 постановления Пленума от 30 ноября 2017 года N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» разъяснил, что присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника. Направленность умысла в каждом подобном случае должна определяться исходя из конкретных обстоятельств дела.

Судом установлено, что Н.В.БВ., являясь директором муниципального унитарного предприятия Мильковского муниципального района «Аптека N», без согласования с работодателем — руководителем Мильковского районного комитета по управлению муниципальным имуществом и приватизации, при отсутствии соответствующих соглашений, увеличила себе сумму ежемесячной заработной платы, произвела оплату себе сверхурочных работ, излишне начислила себе отпускные и денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, разовую премию и ежемесячные премии, самостоятельно начислила оплату за командировку, а также выплатила себе материальную помощь.

В соответствии со ст. ст. 129, 152, 153, 165 ТК РФ заработная плата — вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, включающая компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях, иных выплат компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты), оплату сверхурочных работ и работу в выходные или нерабочий праздничный день. Работникам предоставляются компенсации в случае направления в служебные командировки, при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 17 июня 2010 года N 913-О-О, индексация заработной платы направлена на обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы, ее покупательной способности и по своей правовой природе представляет собой государственную гарантию по оплате труда работников. В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 130 и 134 ТК РФ индексация заработной платы должна обеспечиваться всем лицам, работающим по трудовому договору.

В силу положений ст. 57 ТК РФ не включение в трудовой договор каких-либо предусмотренных данным кодексом прав работника не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав.

Согласно п. п. 2.1.12, 2.1.13, 2.1.14, 2.1.15, 5.5 срочного трудового договора от 25 мая 2012 года, заключенному Мильковским районным комитетом по управлению муниципальным имуществом и приватизации и директором муниципального унитарного предприятия Мильковского муниципального района «Аптека N» Н.В.БВ., руководитель имеет право на своевременную выплату в полном объеме заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы, на отдых, в том числе оплачиваемый ежегодный отпуск, еженедельные выходные дни, нерабочие праздничные дни, на обязательное социальное страхование в случаях, предусмотренных федеральными законами, на иные права, установленные действующим законодательством Российской Федерации. Все выплаты руководителю производятся за счет средств предприятия (т. 1 л.д. 144, 146).

В соответствии с п. 2.3.1 срочного трудового договора от 25 мая 2015 года, заключенному Мильковским районным комитетом по управлению муниципальным имуществом и приватизации и директором муниципального унитарного предприятия Мильковского муниципального района «Аптека N» Н.В.БВ., директор обязан при исполнении своих должностных обязанностей руководствоваться законодательством Российской Федерации (т. 1 л.д. 52).

Осужденная Н.В.БВ. вину в предъявленном обвинении не признала и показала, что все выплаты ею были произведены в соответствии с трудовым законодательством. Аптека являлась коммерческим предприятием и находилась на полном самофинансировании, никаких дотаций и субсидий из бюджета не получала. Директор аптеки имел право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом предприятия в соответствии с гражданским законодательством. Выплаты были экономически обоснованы, разумны и честно отработаны. Аптека работала эффективно. Прибыль шла на оплату коммунальных услуг, заработную плату, приобретение оборудования (т. 6 л.д. 181, 182, 184, 188).

Согласно п. п. 1.5 и 2.1 Устава муниципального унитарного предприятия Мильковского муниципального района «Аптека N» предприятие является коммерческой организацией, целью создания предприятия является, в том числе, получение прибыли (т. 1 л.д. 120, 121).

Представитель потерпевшего Ж. — руководитель Мильковского районного комитета по управлению муниципальным имуществом и приватизации и свидетель Ф. — заместитель главы администрации Мильковского муниципального района не смогли пояснить, в чем выразился ущерб, причиненный аптеке Н.В.БВ. (т. 6 л.д. 162, 166).

Свидетель ФИО12 показала, что исполняла обязанности руководителя Мильковского районного комитета по управлению муниципальным имуществом и приватизации с июня 2009 года по июнь 2017 года. Ей неизвестно, в каком размере реально причинила ущерб Н.В.БВ. аптеке. Работу Н.В.БВ. в 2015 году оценили как хорошую, признаков банкротства не выявлялось (т. 6 л.д. 170 — 174).

Из характеристики, данной руководителем Мильковского районного комитета по управлению муниципальным имуществом и приватизации, следует, что Н.В.БВ. за время работы на должности директора обеспечивала достижение положительных финансово-экономических результатов, предприятие под ее руководством работало стабильно, признаков банкротства не выявлено (т. 4 л.д. 130).

Само по себе установление факта начисления руководителем унитарного предприятия заработной платы в большем размере, чем указано в срочных трудовых договорах, не может расцениваться как причинение ущерба предприятию.

Несмотря на то, что указанные положения закона и сведения, содержащиеся в показаниях вышеприведенных лиц и характеристике, имеют существенное значение для разрешения дела, они не были учтены судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное определение Камчатского краевого суда от 6 марта 2018 года отменить, уголовное дело в отношении Н.В.БВ. ФИО13 направить на новое апелляционное рассмотрение в Камчатский краевой суд в ином составе.